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2015法律硕士考试刑法学罪数大总结

【新祥旭考研】 / 2014-12-13

   一、一罪一罚、数罪并罚,标准构成要件说:

 

  (一) 判决宣告前的数罪并罚:

 

  第69条:死刑、无期,吸收原则; 附加刑,相加原则;行期徒刑、拘役、管制, 限制加重原则:在数刑的总和刑期以下,最高刑期以上,决定执行的刑罚。

 

  (二) 刑罚执行中发现“漏罪”的并罚:第70条:死刑、无期,吸收原则;附加刑,相加原则;有期徒刑、拘役、管制,先并后减。先按限制加重原则并,后减原判决已经执行的刑期。

 

  (三) 刑罚执行中犯“新罪”的并罚;第71条:死刑、无期,吸收原则;附加刑,相加原则;有期徒刑、拘役、管制,先减后并, 先减原判决已经执行的刑期。将原判决剩余的刑期与新罪判决的刑期按限制加重原则并。

 

  二、貌似数罪但不实行数罪井罚的情况:

 

  (一) 实质一罪(一行为,一罪):1、继续犯2、想象竞合犯,3、结果加重犯。

 

  (二) 法定的一罪(数行为法定为一罪):1、惯犯,2、结合犯。

 

  (三) 处断的一罪(数行为犯数罪按一罪处理):1、连续犯,2、牵连犯,3、吸收犯。

 

  (四) 法条竞合犯。一行为触犯数法条。实际的一罪。

 

  三、法有特别规定的依照规定:

 

  (一) 法律上把一个犯罪作为另一个犯罪处罚情节的情况。这种情况不要数罪并罚:

 

  1、绑架并杀害人质,绑架罪一罪处罚;

 

  2、拐卖妇女又奸淫被拐卖的妇女的,拐卖妇女一罪处罚:

 

  3、拐卖妇女又强迫、引诱、容留被拐卖的妇女卖淫的。拐卖妇女一罪处罚。强迫、引诱、容留被拐卖的妇女卖淫作为拐卖妇女的一个加重情况;

 

  4、组织卖淫又有强迫、引诱、容留妇女卖淫的犯罪,以组织卖淫一罪处罚;

 

  5、 以****的手段迫使卖淫的;这种情况之下既有强迫卖淫的罪行又有****的罪行,但是依法只以强迫卖淫罪处罚,****作为适用重刑的依据。这个也有人用牵连犯的理论来解释。认为****是强迫卖淫的手段。

 

  6、组织他人偷越国边境又非法拘禁被组织者的;

 

  7、组织、运送他人偷越国边境使用暴力抗拒缉查的;

 

  8、走私,制造、贩卖、运输毒品时,武装掩护的;或者以暴力抗拒检查、拘留、逮捕情节严重的:以走私、制造,贩卖、运输毒品罪一罪处罚。理论上一般解释为牵连犯。

 

  (二) 法定从一罪处罚,不适用数罪并罚的情况。

 

  1、盗窃信用卡并冒用他人信用卡,以盗窃罪论处。理论上一般解释为,犯盗窃罪和信用诈骗罪,属于吸收犯。但也有认为是牵连犯的。

 

  2、伪造货币又出售、运输伪造的货币的,以伪造货币罪从重处罚。一般解释为吸收犯,也有解释为牵连犯的。

 

  3、私拆、毁弃邮件从中窃取财物的,以盗窃罪一罪从重处罚。一般解释为牵连犯。

 

  5、为走私而骗购外汇的,为骗购外汇而伪造有关公文的,如果实行了走私罪的,以走私罪一罪处罚。如果尚未实行走私行为的,以骗购外汇罪一罪处罚。解释为牵连犯。

 

  6、根据司法解释,使用破坏的手段盗窃数额较大财物,又毁坏大量财物的,以盗窃罪一罪从重处罚。解释为想象竞合犯。

 

  7、犯抢夺、窃取国有档案罪,同时又构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。解释为想象竞合犯。

 

  8、犯擅自出卖、转让国有档案罪同时又构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。解释为想象竞合犯。

 

  9、行为人购买假币后使用,构成犯罪的,以购买假币罪定罪,从重处罚。

 

  四、法定的转化罪不是数罪,不实行数罪并罚:

 

  1、非法拘禁他人故意暴力殴打致被拘禁人造成重伤、死亡的,以故意伤害罪、故意杀人罪论处。

 

  2、刑讯逼供致人伤残、死亡的,以故意杀人罪、故意伤害罪论处。

 

  3、虐待被监管人造成重伤、死亡的,以故意杀人罪、故意伤害罪论处。

 

  4、聚众斗殴造成重伤、死亡的,以故意杀人罪、故意伤害罪论处。

 

  5、非法组织卖血、强迫卖血致人重伤的,以故意伤害罪论处。

 

  6、在盗窃、诈骗、抢夺过程中使用暴力、威胁转化为抢劫罪的。

 

  7、携带凶器抢夺的,以抢劫罪论处(是否属于转化罪尚未定论)。

 

  对上述情况,从自然的眼光、生活的眼光来看似乎是数罪或者就是数罪,但在法律上不能实行数罪并罚。过去很多学员对数罪并罚问题,觉得学得很好,但是一做题就做错。其原因是我们太懂一罪一罚、数罪并罚,而没有注意到数罪法律偏偏不让并罚的情况。而考试的时候偏偏不考一般情况专考特殊情况,所以一定要注意。

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